复议中不能绝对排除调解吗？

□褚慎敬
阅读提示：理论上认为，办理行政复议案不适用调解。然而本案中张某以不服行政批复为由申请复议，办案人员通过调解，成功解决了行政纠纷，达到了法律效果和社会效果的统一。
［案情］
公民张某于2002年9月依法取得4亩集体土地承包使用权，使用期限为30年。2005年2月，上级政府作出批复，批准征收包括张某在内的该村60亩集体土地为建设用地。征地公告后，因张某在地上附着物补偿问题上没有与县国土资源局达成协议，即以不服征地批复为由申请行政复议，请求撤销上级政府作出的批准征地行为。
上级行政复议机关受理张某的行政复议申请后，经过审查征地材料发现，该次征地符合土地利用总体规划和城市规划要求，下级上报的征地材料符合有关规定，但在征地程序上存在瑕疵。
对于一个有程序瑕疵的行政行为，可以作出维持的复议决定，以维护政府的权威，但行政纠纷有可能得不到解决，很有可能引发行政诉讼。从严格依法行政的角度来说，可以作出撤销重做的复议决定，但重新办理征地手续，会造成一定的经济损失。后来，办案人员了解到，张某申请复议的理由虽然是不服征地批复，但最终是要求增加补偿。由此，办案人员确定了运用调解解决该案的思路。
经过办案人员与县国土资源局和申请人张某几次协调沟通，使国土资源局与张某就征地补偿达成协议。张某向行政复议机关撤回了不服征地批复的复议申请，案件以终止审理的方式结案。该案的成功调解使张某的合法权益得到维护，国土资源部门也从中总结了审批土地工作的经验教训，达到了多方满意的效果。
［分析］
关于行政复议能否适用调解，在实务界和法学界一直存有争议。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。《中华人民共和国行政复议法》没有这样明确规定，但理论上一般认为办理复议案件不适用调解。在实践中，无论是法院，还是行政复议机关适用调解解决行政纠纷却不乏其例。
目前，对行政复议是否适用调解这一问题主要存在两种观点：
一种观点认为，行政机关的行政管理职权是人民通过国家法律赋予的，是公权，不能自由处分，必须严格履行行政管理的职能，不能通过调解放弃或部分放弃行政权力来换取息事宁人。
另一种观点认为，调解行政纠纷并不是放弃行政权力，是坚持原则与灵活处置的统一，是法律效果与社会效果的统一。
笔者同意第二种意见。
从行政复议实践情况看，调解确实能有效化解行政机关与管理相对人之间的矛盾，解决行政纠纷，而且符合《中华人民共和国行政复议法》的立法宗旨。
一般来说，调解适用于两个或多个平等民事主体之间发生的民事纠纷，不适用于行政主体与管理相对人之间发生的行政纠纷。但这种理论随着社会发展应该进行更新了。依法行政要求行政管理相对人更多地参与到行政决策过程中来，行政机关的行政行为已不再是传统意义上的单方行政行为。对于行政争议能否适用调解，应该根据发生争议的行政行为不同而采取不同的处理方式。
笔者认为，符合行政复议受案范围的具体行政行为可分为羁束具体行政行为和自由裁量具体行政行为。对于这两种类型的行政行为调解的程度和处理的原则是不同的。对于羁束具体行政行为发生争议，一般不适用调解，适用调解也要严格限制。作为行政复议机关如果认定羁束具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法，则不适用于调解。反之，如果具体行政行为在实体上、程序上存在违法之处，可以协调行政主体自行撤销错误的具体行政行为，再商请申请人撤回申请书后终止复议，而行政主体不同意自行撤销的，行政复议机关必须依法作出撤销的行政复议决定，不能协调申请人撤回申请书。这样，行政复议才能发挥监督功能。
对于自由裁量具体行政行为，因为行政主体可以在法律规定的处理种类、范围、幅度内自主选择行政处理决定，在理论上行政主体可以变更已作出的具体行政行为，行政复议机关从而也可以协调行政主体选择最为合理、适当的处理结果，并使申请人和行政主体双方都能接受，以达到解决行政争议的目的。如上述案例中由征地引起的行政补偿纠纷就属此类。行政复议制度与行政诉讼制度的最大区别就在于行政复议不仅审查具体行政行为的合法性，还要审查其适当合理性。因此，对于自由裁量具体行政行为发生争议适用调解充分体现了行政复议的适当性审查原则。
在行政复议中适用调解也要遵守几个原则。
一是坚持自愿、合法的原则。调解是基于当事人的合意进行的，是在第三方主持下，经对纠纷双方斡旋、劝说，促使双方互谅互让，自愿达成协议，消除纠纷。因此，对于行政复议的调解应遵循当事人自愿原则，申请人或被申请人有一方不同意调解，不能强行调解，仍然要依法作出复议决定。同时，要坚持依法调解，不能违背国家法律法规的规定，不能违背法律原则、精神，不能损害国家利益、集体利益和他人利益，要在法律允许的范围和幅度内调解。
二是以调解方式解决行政争议符合行政管理效率为先的原则。行政管理的效率反映了行政管理的水平，建设高效的行政管理机关一直是国务院确定的政府机构改革的方向。为此，行政复议机关审理行政复议案件、解决行政争议也应体现行政高效这一原则。而行政复议机关通过协调化解行政纠纷和矛盾，避免了申请人一方因对复议决定不服引起的行政诉讼，节省了行政机关因应诉付出的大量时间、精力，使行政决定较快付诸实施。涉及对申请人执行的行政纠纷，调解成功后，减少了执行环节，大大提高了行政机关的工作效率。
三是行政复议适用调解要选择合适的案件。通过办理上述张某申请的复议案件和以往的经验，笔者认为，适用调解要选择合适的案件，那些有轻微瑕疵的具体行政行为的复议案件最易调解。对于这类案件不能一律作撤销处理，应当采用灵活多样的方法予以处理，其中调解应作为首选方式。因为作出有轻微瑕疵具体行政行为的行政主体担心在复议程序中被撤销而有一定的压力，一般愿意调解。需要注意的是，对于那些因重大、明显违法的具体行政行为发生行政争议的案件，除作出该行为的行政主体自愿纠正外，行政复议工作人员不能作调解处理，不能协调该行政主体对申请人无原则地妥协，以换取申请人撤回申请书，终止复议。这样的协调，使违法行政行为逃避了上级机关的监督审查，不符合《中华人民共和国行政复议法》立法宗旨。
四是坚持调审结合。既然调解是基于当事人合意，就有可能出现意愿反复。当一方或双方反悔，不同意调解，或者调解不成时，办案人员要随时准备好按照复议程序继续审理的准备，并掌握好审理期限。在上述案例调解过程中，就曾出现一方不同意调解的现象，经办案人员斡旋又恢复调解。因此，要坚持调审结合，一旦调解无望，即刻恢复审理，保证在法定期限内作出复议决定。对于行政主体自我纠正错误后，申请人撤回申请而终止复议的案件，一般不会发生反悔的情形。但对于自由裁量具体行政行为发生争议的案件达成调解协议后，申请人有可能反悔。如果此时案件已终止审理，申请人对达成的调解协议反悔后，就同一具体行政行为再次申请复议的，应当不予受理。如果案件没有终止审理，可继续调解，调解不成，则要在法定期限内作出复议决定。